陈兴良 | 死刑罪名废除争议：观察与评论
在2014年10月全国人大常委会讨论之后，该《草案》引起了全社会的广泛关注。《中国法律评论》编 辑部提出让我组织几篇文章，我考虑到这一活动或许能够多多少少为立法决策者提供一些参考，部分展示学 者的存在价值，有现实意义，且能够与当时计划中的“当代刑法思潮论坛”活动结合起来，便欣然答应。
由梁根林教授和我商定，并得到蔡道通教授、刘远教授的大力支持，2015年5月4日，北京大学法学院、 中国人民大学法学院、清华大学法学院、中国政法大学法学院、中国青年政治学院法学院和南京师范大学法 学院六个单位联合，并由南京师范大学法学院具体承办，举办了 "当代刑法思潮论坛”第32场。在为期一天 的议程中，二十多位学者专题讨论《草案》的相关问题。这里汇集的五篇文章，都由作者在该论坛上做了口 头报告，并接受其他教授、参与旁听学生的评论与追问。会后，相关作者又对文章进行了修改。
陈兴良教授针对《草案》拟废除9个死刑罪名所引起的争议，指出减少死刑的当务之急是摒弃崇尚死刑的错误观念。林维教授从对《刑法》第306条的立法过程的详尽考察开始，讨论应该“如何看待律师在整个法律职业共同体中的角色"这一问题。梁根林教授以受贿罪的修改为立足点，指出贿赂应当扩展为包括财物、 财产性利益和非财产性利益在内的所有“不当利益”，应当进一步完善贪污受贿罪定罪量刑标准。刘仁文教授对我国刑法规制恐怖主义行为的立法历程进行了回顾，认为这次《草案》增设新罪很有必要，并对其相关 规定提出了修改建议。周光权教授主要对《草案》第26条关于网络犯罪的帮助行为进行了分析。
可以说，上述五个问题，每一个都牵动全社会的神经。五位作者的观点，自是一家之言，也算是立法过程中学者所能够尽的一份力。各自的观点是否合理，究竟如何取舍，实乃见仁见智之事。但无论如何，立法参与者、决策者多听听不同观点，甚至包括反对的声音，重视立法过程中学者所作出的不同程度的贡献，对于实现本届全国人大主要领导所特别提倡的“提高立法质量”这一目标，应该是有百利而无一害。
《刑法修正案（九）（草案）》（以下简称《草 案》）公布以后，其中一个讨论的热点问题是死刑罪名的废除。《草案》提出了拟废除的9个死 刑罪名，围绕着这些死刑罪名是否应该废除，在社会公众和学界都引起了较大的争议。作为一名法律研究者，我对于我国死刑罪名减少的立法进 程是持完全肯定的态度的。然而，面对各种反对意见，尤其是对《草案》能否通过具有表决权的有关人士的反对意见，格外应该予以关注。在此，发表我个人对这一问题的见解。
从《刑法修正案（八）》启动的在立法上减少死刑罪名的进程，对于我国的死刑制度的演变具有里程碑的意义，表明我国的死刑从不断增加到逐渐减少的历史性转变。从1979年《刑法》 的28个死刑罪名，到1997年《刑法》的68个死刑罪名。我国死刑罪名从少到多，经历了一个18年的增长周期，死刑罪名增加了约40个。从2011年颁布的《刑法修正案（八）》开始，我国刑法的死刑罪名进人一个减少的周期，18年以后能否减到28个死刑罪名？现在尚不能预料。一般的规律是，增易减难。死刑罪名的增加之所以容易，就在于它具有一个堂而皇之的理由，这就是打击犯罪。当我们面临犯罪侵害的时候，首先想到的就是采取严厉的刑罚进行阻吓。因此，死刑罪名的增加往往不需要过多的理由。
当想要把死刑罪名减下来的时候，就需要十分充足的理由，并且这种理由要能够压倒打击犯罪。这就变得相当困难。相对来说，把那些在司法实践中基本不用的死刑罪名予以废除，难度小一些。因为，不影响打击犯罪就是最好的理由。而其他犯罪 死刑的废除，面对影响打击犯罪的压力，废除死刑殊为不易。例如，集资诈骗罪的死刑，在《刑法修正案（八）》中就考虑过是否和其他金融诈骗罪一起废除死刑。相比较之下，其他金融诈骗罪的死刑 极少适用，而集资诈骗罪的死刑时而适用。因此，在影响打击犯罪的理由支持下，集资诈骗罪被从当时废除死刑罪名的名单中剔除。即使是现在《草案》 再次将其纳人废除死刑罪名的名单，但还是存在来自某些方面的反对意见。
《刑法修正案（八）》废除了13个死刑罪名，相对来说较为顺利，社会震动较小，公众接受度较高，这是值得庆幸的。《草案》公布，拟废除九个死刑罪名，这九个死刑罪名包括：
从目前的情况来看，减少死刑罪名的立法努力遇到了较大的阻力。这种阻力并非来自公众，或者说主要不是来自公众，而是来自那些对于《草案》 通过具有表决权的相关人士。因此，减少死刑罪名的前景不容乐观。
2014年12月17日《法制日报》发表了记者陈丽平的报道：《一些常委委员建议认真研究减少死刑罪名原则走私核材料罪等不应取消死刑》，该文较为真实地反映了全国人大常委会组成人员分 组审议《草案》时，关于废除死刑罪名的讨论情况。对某些死刑罪名的取消提出了不同意见，论及不应 该废除死刑的罪名包括：（1)组织卖淫罪和强迫卖淫罪。该罪不应取消死刑，因为其主观恶意性、再犯可能等要素均具备。特别是在现实中，强迫幼女卖淫的现象层出不穷，民愤极大，建议对组织卖淫罪和强迫卖淫的死刑取消持慎重态度。（2 )走私武器、弹药罪。对走私武器弹药这种行为，我们放松管理，起不到震慑作用，将给国家安全造成极大的安全隐患。（3)走私核材料罪。虽然在实践中较少适用，但如果发生，后果不堪设想。比如说走私核材料罪一经发生将造成巨大的社会 危害。（4)走私伪造货币罪。该罪的行为和后果 都很严重，对社会的损害更大。（5)战时造谣惑 众罪。虽然现在是和平时期，但并不排除今后可 能发生战争，如果不保留战时造谣惑众罪的死刑，不利于战时的执行。（6)集资诈骗罪。该罪不应该免除死刑，它最容易引起社会动荡、引发群体性事件，会干扰和危害国家的经济、金融安全。(7)伪造货币罪。该罪不应该免除死刑，其理由与集资诈骗罪相同。因此，在《草案》拟减少的9 个死刑罪名中，除了个别以外，基本上都提出了不同意废除死刑的意见。如果以上意见都被采纳，则等于全盘推翻了《刑法修正案（九）》废除死刑罪名的方案。考虑到这些意见是在正式审议《草案》 的会议上发表的，对《刑法修正案（九）》废除死刑罪名将会产生重大影响。
当然，在审议过程中，也提出来一些具有建设性的意见，例如，有关人士提出质疑：废除某一个罪名死刑的标准究竟是什么？具体来说，到底是以较少适用作为废除死刑罪名的标准还是以 危害大小作为废除死刑罪名的标准？这些问题确实是应该引起重视的。从整体上看，有关法律专 业人士发表的意见，更多的还是倾向于维持死刑 罪名。而这一立场，将会对我国减少死刑罪名的立法进程带来较大的消极作用。
死刑罪名减少的难点在哪里？这是一个值得我们思考的问题。在我看来，难点还是在于缺乏正确的死刑观。这里所谓死刑观，是指对死刑的态度和立场。死刑观的不同，决定了死刑制度在我国的命运，也决定了我国废除死刑的立法进程。 死刑观有正义观和功利观这两个维度：前者从公正与否的角度阐述死刑存在的合理性，而后者则从功利主义的角度论证死刑存在的必要性。在我国，死刑存在的根据主要还是一般预防，即预防必要性。这从以上报道所披露的委员在发言中所透露出来的话语是能够得到印证的。例如，相关人士言及集资诈骗罪不应取消死刑时的理由是，它容易引起社会动荡、引发群体性事件，会干扰和危害国家 的经济、金融安全。因此，在这些人士看来，保留集资诈骗罪的死刑是必要的。这一论述中的潜台词是，如果取消了集资诈骗罪的死刑，就会引起社会动荡、引发群体性事件，会干扰和危害国家的经济、金融安全。这种思想反映了在维护国家的经济、金融安全上，对于死刑的严重依赖。其实，这是对死刑功能的一种误解，以为死刑能够起到威慑作用，减少某种犯罪的发生。
这里涉及对犯罪产生的根源的认识。一定的犯罪植根于一定的社会形态，是一定的生活状态的征表。以集资诈骗罪为例，它反映了当前我国 金融的国家垄断，金融的市场化程度较低，资金流动性较差的现实。在现有的国家金融体制下，金融难以满足市场的实际需求。在这样一种背景下，各种形式的集资诈骗行为才会层出不穷。集资诈骗罪在我国是一种常见多发的经济犯罪，而在实现了金融市场化的国家，几乎见不到集资诈骗罪的踪影。可以说，集资诈骗罪是金融垄断的 并发症，与金融垄断形影相随。因此，如果不从金融体制改革人手，解决金融市场化的体制障碍， 集资诈骗罪就难以得到有效的抑制。即使是死刑，也会无功而返。如果实现了金融市场化，不要说 死刑，集资诈骗罪几乎会消亡。由此可以得出结论，对于死刑对犯罪的威慑功能，我们不能迷信，更不能将死刑作为达成某种社会或者经济目标的根据和手段。现在看来，减少死刑的当务之急是改变死刑观，摒弃那种崇尚死刑的错误观念，树立起对死刑功能的正确认知。这就是死刑的启蒙，这种启蒙应该是全民的启蒙。
在讨论《草案》拟废除的九个死刑罪名的时候，我认为应当注意以下三个问题：
在讨论是否废除某一罪名的死刑时，有些反对废除该罪死刑的理由几乎就是取消该罪的理 由。例如，前面我所提到的反对集资诈骗罪应该废除死刑的理由是，取消集资诈骗罪的死刑，就会引起社会动荡、引发群体性事件等说辞。这一理由用于反对取消集资诈骗罪可能是恰当的，但 用于反对废除集资诈骗罪的死刑则并不适当。就以集资诈骗罪而言，虽然该罪设置了死刑，但在司法实践中对集资诈骗罪真正适用死刑的案例并 不多，甚或是个别案例。例如，吴英集资诈骗案，虽然一审和二审均判死刑立即执行，但最高人民法院没有核准死刑，发回重审以后，改判为无期徒刑。对吴英是否适用死刑，在集资诈骗罪立法规定了死刑的情况下，这只是一个量刑问题，即其罪行是否达到了刑法所规定的特别严重程度。最高人民法院对吴英案不核准死刑的裁定，还是获得了社会公众的认同，并没有产生消极的社会后果。因此，不能以反对取消某一罪名的理由作 为反对废除某一罪名死刑的理由。即使某一罪名的死刑废除了，但还可以最高判处无期徒刑，犯罪分子还是能受到法律的应有惩罚。在此，反映了论证死刑罪名存废的思维方法论的混乱。
在我国刑法中，备而不用的死刑罪名占有较大比重。在死刑不是一种立法的稀缺资源的情况下，备而不用的死刑存在具有其合理性。因为这 些犯罪的死刑尽管处于基本不用的状态，但一旦需要适用死刑，能够满足司法实践的需要。但是，当减少死刑成为一种新常态，死刑成为一种稀缺 的刑罚资源的情况下，首先应当废除的就应该是 这些备而不用的死刑罪名。在一定意义上说，备而不用的立法本身具有虚置的性质，除非绝对必要，这在立法上来说，是一种法律资源的浪费。 在我国刑法中，确实存在着较多的这种立法虚置现象。例如，我国刑法规定了处罚预备犯的一般原则，据此，任何犯罪的预备犯都是可罚的。与以着手实行犯罪为刑事处罚起点的其他国家相比，我国刑法处罚范围相当广泛。但在实际上，只有少数严重犯罪的预备犯才处罚，绝大多数犯罪的预备犯并不处罚，由此形成立法所设定的处罚范围与司法所实际处罚的范围之间的重大出人，这就是立法虚置的典型表现。在死刑立法上，这种立法虚置现象主要反映在大量备而不用的死刑罪名的设置上。虽然在1997年《刑法》中规定了 68个死刑罪名，但常用的死刑罪名只不过五个而已，这就是五个死刑罪名：故意杀人罪，故意伤害罪，强奸罪，抢劫罪，贩卖、运输、制造毒品罪。这五个罪名的死刑适用案件几乎达到全部死刑案件的九成左右。其他死刑罪名，要么是偶尔适用，要么是完全不适用。
尤其值得一提的是，有些死刑罪名不仅死刑没有适用过，即不存在死刑案例，甚至连一般案例都没有发生过。这样的罪名，这样的死刑，完全是法律稻草人。例如，《草案》拟废除的死刑罪名包括走私核材料罪。走私核材料罪是我国《刑法》分 则第三章第二节走私罪中的一个罪名，在现实生活中，并没有出现走私核材料罪的案件，更不用说走私核材料判处死刑的案件。因此，走私核材料罪属于典型的备而不用的死刑罪名，在《草案》中，拟将走私核材料罪的死刑予以废除。对废除走私核材 料罪的死刑，有关人士提出了异议，认为虽然走私核材料罪在实践中极少适用，但如果发生，后果不堪设想，将造成巨大的社会危害；因此，反对废除走私核材料罪的死刑。我认为，这一反对理由是难以成立的。这里所谓走私核材料罪的巨大的社会危害是建立在假设该罪发生的基础上的，因此只是一种抽象的社会危害性而非现实的社会危害性。一种犯罪，只有当它实际发生的情况下，其对社会的危害性才是现实的，这时才需要动用刑罚进行惩治。 抽象的社会危害性不能成为对某一罪名设置死刑的根据。同样，也不能以抽象危害为根据论证保留某一罪名的死刑。例如，地球毁灭对于人类来说是最大的灾难，那么，是否有必要在刑法中设置一个毁灭地球罪，并且设置死刑呢？按照“如果发生，后 果不堪设想，将造成巨大的社会危害”这一逻辑进行推理，完全有设置毁灭地球罪并规定死刑的必要。但世界上没有一个国家的刑法典这样做，因为现在 还没有一个人具有毁灭地球的能力。
《草案》公布以后，围绕着9个拟废除的死刑罪名，社会各界人士展开了激烈的争论。应该说，这是十分正常的现象。但是，这种争论目前还是停 留在观念层面，而难以获得实证资料的支撑。对死刑罪名的废除持支持和反对意见的双方，基本上都是较多地阐述立场，但在论证上则显得十分薄弱，尤其是缺乏实证资料的佐证。这与我国至今为止死刑的司法资料保密之间存在着直接关联。在这种情况下，我国学者不能像国外学者那样进行基于死刑司法资料的实证研究。例如，各个死刑罪名的适用 数据，对于了解死刑罪名在司法实践中的实际适用 状况具有重要意义。如果这些数据以年度为单位呈 现其变动情况，并且以地域为单位呈现其分布情况，可以反映这些死刑罪名司法适用的真实状态，对于死刑罪名的废除具有较强的说服力。但除了个 别公开的案件以外，社会公众对死刑罪名的适用情况所知甚少，即使是刑法学者也无从了解死刑数据。在这种情况下对我国死刑的讨论，包括对《草 案》拟废除的9个死刑罪名是否应当赞同的讨论，都处于一种盲人摸象的处境。这在极大程度上限制了对于这一问题讨论的广度与深度。
因此，目前关于《草案》拟废除的9个死刑罪名的讨论，并不是对某一死刑罪名是否应当取消死刑的讨论，而是对一般死刑是否应当取消死刑的 讨论。因为，对某一罪名是否取消死刑的理由与废 除所有死刑罪名的根据之间是有区别的。我们现在是在保留死刑的前提下，逐渐地减少死刑。因此，那些主张完全废除死刑的人士不能简单地以废除死刑的一般根据代替取消某一罪名的死刑的理由。 同样，那些主张完全保留死刑的人士也不能简单地以保留死刑的一般根据代替保留某一罪名的死刑 的理由。遗憾的是，现在我们对于《草案》拟废除 死刑罪名的讨论，还局限在这样一个观念的层面互相之间难以说服。因为只有立场的对立，没有共识的建立。立场是价值评判，具有较强的主观偏好；而共识是以事实为基础的，容易达成一致。因此，以目前这种状况，要想将围绕着《刑法修正案（九）» 拟废除的死刑罪名肯定与否定的争论引向深人，前景不容乐观。
从《刑法修正案（八）》开始启动的死刑罪名减少的进程，每次在修正草案中提出了拟废除死刑罪名的清单。不可否认，这一清单的提出征求了相关部门和专家学者的意见，具有一定根据与基础。但是，为什么这个罪名被纳人取消死刑的行列，而另外一个罪名却未能纳人取消死刑的行列？缺乏统一与合理的根据与安排。在这种情况下，我认为应该建立减少死刑罪名的立法路线图，也就是根据轻重缓急，对现有的死刑罪名进行全面审查，然后排 列出取消死刑罪名的顺序；而不是像现在这样，每次只考虑这次减少死刑罪名的名单，而缺乏宏观的和全面的安排。我国刑法中的死刑罪名不可能一次性地废除，而只能是循序渐进分批次地废除。在这种情况下，对死刑罪名应该根据轻重缓急，做出批次取消的安排。在做这种安排的时候，我认为应当考虑以下原则：（1)非暴力犯罪先于暴力犯罪废 除死刑；（2 )备而不用的死刑罪名先于偶尔适用的死刑罪名废除死刑；（3 )偶尔适用的死刑罪名先于经常适用的死刑罪名废除死刑。
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